В октябре 2020 года Конституционный суд Украины принял решение, признавшее неконституционной систему электронного декларирования чиновников и фактически снес ключевую часть антикоррупционной инфраструктуры Украины. Тогда это повлекло за собой массовые протесты, международный скандал и затяжной конституционный кризис. Президент тогда назвал организаторов решения «чертами, под Гелоуин вылезшим из политического ада», а секретарь СНБО Данилов утверждал, что на судей напрямую влияют из РФ.
Тогда же по запросу президента Зеленского Венецианская комиссия приняла срочное заключение, в котором четко написала: такие решения – следствие политической зависимости судей, а выход заключается в независимой процедуре их отбора.
Для этого, подчеркнули эксперты, должна быть создана независимая от политиков комиссия, которая состояла бы из международных экспертов (по аналогии с реформой других судебных органов) и представителей общественности (например, делегированных Общественным советом добродетели). После этого ВК повторила сказанное еще дважды, в двух других своих решениях.
Несмотря на это, все около двух лет реформа КСУ не двигалась.
Все изменило получение Украиной статуса кандидата на вступление в ЕС: Еврокомиссия и Европейский совет включили реформу КСУ в пункт №1 среди условий получения статуса кандидата, без выполнения которых Украина не может открыть переговоры о вступлении. Там отмечено: реформа должна проходить в соответствии с рекомендациями Венецианской комиссии.
Приоритетность движения в ЕС для президента Зеленского сыграла решающую роль: реформа отбора судей КСУ начала двигаться. В сентябре законопроект №7662 был принят в первом чтении, и казалось, что надлежащая реформа Суда, а с ней эффективная защита украинской Конституции и реформ – не за горами.
Но «измена» пришла, откуда не ждали.
Венецианская комиссия в своем свежем решении почти полностью изменила позицию этой реформы, чем поставила под угрозу системные изменения в КСУ и проложила путь для недопустимой для демократии концентрации власти.
Этот текст объясняет, что не так с выводом и как Украине предотвратить негативный сценарий.
Прежде чем критиковать решение ИК относительно законопроекта 7662, следует отметить: Венецианская комиссия традиционно очень тщательно относится к оценке ситуации, собирает мнения всех участников процесса, в том числе общественности, что делает ее выводы точными по фактам и взвешенными.
На этом фоне свежий вывод ВК особенно удивителен, ведь он содержит целый ряд ошибок и ложных интерпретаций. Как следствие – дает рекомендации, которые нивелируют самую сущность реформы.
Прежде всего, Венецианская комиссия предлагает установить, что решения Совещательной группы экспертов (ДГЭ, которая фактически служит отборочной комиссией для конституционных судей) не являются обязывающими, а носят рекомендательный характер. Это заключение Комиссия пришла на основании ошибочного утверждения, что, мол, добродетель кандидатов в судьи гарантирована при прохождении ими специальной проверки.
Но это не так! Спецпроверка, проверяющая кандидатов на соответствие ряду формальных критериев, вообще не имеет отношения к проверке добродетели.
Во-вторых, «Венецианская» сама признает, что предложенное в законопроекте включение в ГГЭ по одному представителю президента, парламенту и съезду судей (то есть 3 из 6 членов) обостряет вопросы политизации отбора судей КСУ. Но, признав это, Комиссия приходит к выводу, что «в нынешних условиях» предложенный состав можно утверждать и надеяться, что международные эксперты будут достаточным сдерживателем для политической части комиссии, хотя опыт Украины, в частности, во время недавнего отбора главы САП, опровергает предположение, что такое «Сдерживание» работает без предусмотренных механизмов. Примечательная деталь: хотя в тексте заключения встречается идея назначения седьмого члена от международников, который изменил бы баланс – в выводы (то есть рекомендации для власти) этот тезис не включили.
Это удивительно нелогично, ведь Комиссия сама ссылается на положительный опыт Этического совета по реформе Высшего совета правосудия.
Но в своих рекомендациях лишает ДГЭ всего, что является залогом успеха текущей судебной реформы.
Ибо этими составляющими успеха есть право отсеивать недобродельных кандидатов и отсутствие у «политической части» комиссии возможности блокировать потенциальных агентов изменений (которая здесь есть, в случае распределения голосов 3/3).
Фактически «Венецианская» в лучшем случае обрекла реформу КСУ на повторение судьбы отбора руководителя САП, когда политические назначенцы месяцами придумывали разные поводы, почему не могут утвердить победителя не устраивающего власть конкурса. В худшем – на прохождение в состав КСУ «серых лошадок», биография которых не имеет явных пятен, за которые их могли бы «забанить» международные эксперты, но уровень лояльности которых вполне устраивал бы политическую власть.
В-третьих, ВК резко отошла от своих предварительных рекомендаций по составу комиссии. В своем предварительном заключении «Венецианская» рекомендовала, чтобы в комиссию по отбору кандидатов в судьи вошли не только международные эксперты, но и представители гражданского общества (например, члены Общественного совета добродетели).
В свежем же выводе неожиданно появилась мысль о том, что «разнообразие и поляризуемость» гражданского общества не позволит выбрать таких представителей от общественности, которые удовлетворили бы все громобщество. Такое утверждение также противоречит предыдущим позициям ВК, признававшей важную роль гражданского общества для институциональных реформ в Украине и положительный опыт Общественного совета добродетели.
Что обусловило такую разницу в подходах и фактически разворот на 180 градусов от не одного, а сразу трех предварительных выводов?
Наверное, имело вес то, что эксперты ВК (вопреки предыдущей практике!) не посылали проект для комментариев Европейской комиссии, хотя и сослались на нее в тексте. А вот представителям украинской власти, как всегда, документ предоставили, в результате чего первый драфт выводу претерпел значительные изменения. Возможно, именно тогда в нем появились вышеуказанные ложные утверждения.
Мы, конечно, не обвиняем ВК в чем-либо. По всей вероятности, этим решением Комиссия решила поддержать Украину в условиях войны, отказавшись резко критиковать законопроект от власти. К этому намекает и текст самого документа, несколько раз упоминая «особые условия, в которых находится Украина».
Но единство власти и общества в вопросах сопротивления русской агрессии не означает единства в вопросах независимости ключевых конституционных институций. Властям, особенно в правовой и политической традиции Центральной и Восточной Европы, всегда хочется иметь контроль над конституционными юрисдикциями. Общество, напротив, всегда хотело бы иметь независимый предохранитель от злоупотреблений.
Впрочем, факт остается фактом: вывод ВК на 100% комплиментарен и удобен именно для украинской политической власти. Он практически не содержит рекомендаций, которые должны защитить украинское общество от потенциальных злоупотреблений с ее стороны.
И это не просто может навредить судебной реформе и евроинтеграции, но и имеет все шансы дать «зеленый свет» захвату Конституционного суда с последствиями для демократии, угроза чего и так традиционно сверхвысока во время войны и сразу после ее завершения.
Редакция законопроекта 7662, принятая в первом чтении, к выводу ВК, была неплохой. Там уже содержалось положение об обязательности решений ДГЭ и половину ее составляли независимые международные эксперты.
Венецианской комиссии было достаточно повторить свои предыдущие рекомендации (чего и ожидали участники процесса), дать советы по усовершенствованию состава ГГЭ и процедур отбора – и с их учетом крепкий и независимый Конституционный суд в Украине стал бы наконец реальностью.
После получения решения ВК представители власти значительно ухудшили текст законопроекта, изъяв из другого положения об обязательности решений ДГЭ, на что с радостью «согласились» депутаты. Но это значит, что упражнения по созданию этого просто теряют смысл! Законопроект же под видом реформы цементирует систему и еще сильнее зависит Конституционный суд вместо его деполитизации.
Может показаться, что это будет иметь только долгосрочные последствия. Но это не так.
Действующая политическая власть уже контролирует пятерых судей КСУ, включая четыре, которых сама назначила без конкурса вопреки предварительным рекомендациям Венецианской комиссии. Две вакансии планирует в ближайшие несколько месяцев заполнить съезд судей. И еще три по квоте парламента появились буквально вчера. Даже со временем, необходимым для принятия закона и формирования ДГЭ, это 10 контролируемых судей – то есть большинство из 18 – максимум до конца апреля.
И это прямая угроза демократии – как сейчас, во время войны, так и после нее.
Украинский Конституционный суд, кроме «традиционных» вопросов прав человека, уже проверяет целый ряд принципиальных вещей на соответствие Конституции – судебную и медицинскую реформы, Антикоррупционный суд, закон о Фонде гарантирования вкладов физических лиц, на котором фактически строится финансовая система государства, и многие другие. А в будущем будет проверять еще больше – от возможности провести досрочные выборы сразу после снятия военного положения (что почти наверняка продлит каденцию действующей власти еще на 5 лет) до реинтеграции оккупированных территорий и изменений в Конституцию, необходимых для вступления в ЕС и НАТО.
Все эти вопросы будут рассматривать судьи, отобранные в ближайшие месяцы в соответствии с новым законом, и каденция которых продлится девять лет. Таким образом, именно сейчас без пафоса и преувеличения – исторический момент, который определит, как будет выглядеть Конституционный суд, а следовательно и вся страна, в последующие десятилетия. Если бы Украина сейчас не воевала за свою независимость и не нуждалась в присоединении к западному демократическому миру, став частью ЕС и НАТО, можно было бы дольше идти путем попыток и ошибок, которым мы идем последние почти 9 лет.
Но в условиях вооруженной агрессии РФ у нас нет такой роскоши, как бесконечное время.
И если антиреформа будет проведена, развернуть ее в будущем будет очень сложно, если вообще возможно. Доказательства этого мы видим на примере других стран Центральной и Восточной Европы.
Теоретически, Венецианская комиссия может изменить свое решение на пленарном заседании 16-17 декабря, хотя к такому шагу ИК прибегает крайне редко. Да и вряд ли это что-то изменит, ведь законопроект 7662 депутата собираются голосовать раньше, уже в начале следующей недели.
Кроме того, при военном положении другие инструменты демократии, которые обычно доступны обществу и могли бы изменить ситуацию (митинги, дискуссии, открытые заседания комитетов и публичные слушания), ограничены или вообще невозможны, а внимание общества почти полностью приковано к одной теме – войне.
Единственный, кто может повлиять на ситуацию и на кого остается надежда – это ЕС, частью которого мы хотим стать.
То, что реформа отбора судей КСУ является «кандидатским критерием», определенным для Украины, дает ЕС рычаг влияния.
Традиционно именно из-за четкой и непреклонной позиции международных партнеров нам прибегают к положительным изменениям в судебной системе.
В свое время именно позиция ЕС и МВФ сделала возможным принятие закона об Антикоррупционном суде в редакции, гарантировавшей его действенность через ключевую роль независимых международных экспертов. Роль стран G7 была неоценимой при принятии законов о реформе ВРП и ВККС, развивших этот успех и уже дающих беспрецедентные плоды.
На поле ЕС сейчас больше, чем мяч. Потому что речь не об играх, даже фигурально. А о судьбе Украины и о том, быть ей демократией или нет.
Альтернатива четкой позиции ЕС в отношении КСУ является не просто плохой, а катастрофической.
Ибо значительно хуже, чем просто отсутствие изменений, есть антиреформа, которую окрестили реформой и дали «зеленый свет» на самом высоком уровне в Европе. Это не только даст на годы в зависимости от ключевой конституционной юрисдикции, но и будет способствовать быстрому движению в сторону от демократии страны, которая сегодня является образцом достоинства и свободы и надеждой для всего свободного мира.
Пожалуйста, давайте этого не допустим.
Авторы статьи:
Михаил Жернаков, Степан Берко, Фонд DEJURE
Галина Чижик, Центр противодействия коррупции
Екатерина Бутко, Автомайдан