25 июля 2022 г. в ВТО произошло важное событие – впервые состоялось рассмотрение спора в апелляционном порядке не Апелляционным органом, а арбитрами.
Речь идет о спор Турция – Определенные меры, касающиеся производства, импорта и маркетинга фармацевтической продукции (DS583).
Бесспорно, принятое решение по результатам рассмотрения этого спора, как и любого другого, чрезвычайно интересно и важно само по себе, но еще более интересен в этом случае сам факт апелляционного рассмотрения спора по арбитражной процедуре.
Для многих экспертов это доказательство того, что система мировой торговли все же избежала худшего сценария и вышла на путь выздоровления.
Постоянно действующий Апелляционный орган ВТО прекратил действовать 11 декабря 2019 года.
Это произошло из-за того, что члены ВТО не достигли консенсуса по избранию новых членов Апелляционного органа. Особенно критически в этом контексте были настроены США, которые до сих пор не определились с новыми членами Апелляционного органа. Детальнее эта ситуация описана в статье Трамп объявил войну ВТО: чем рискует Украина.
Прекращение работы Апелляционного органа болезненно ударило по ВТО.
Торговая организация славилась системой разрешения споров, долгие годы работавшей как часы, обеспечивая стабильность и предсказуемость международной торговли.
Важным преимуществом системы являлся механизм принудительного исполнения решений, принятых по результатам рассмотрения споров.
В частности, если проигравшая сторона не выполняла решения, выигравшая сторона имела право требовать компенсации или могла самостоятельно применить ответные меры. Причем ответные меры могли быть в форме дополнительных пошлин и/или квот, и/или запретов и касаться крупнейших статей экспорта страны-ответчика.
Это обычно очень дисциплинировало ответчиков и побуждало выполнять решения групп экспертов/Апелляционного органа.
Чтобы решение по результатам спора стало обязательным к выполнению и в дальнейшем можно было применить ответные меры, Орган по разрешению споров должен был утвердить соответствующий отчет группы экспертов (рассмотрение спора в первой инстанции).
Однако если подается апелляция, принятое решение не может быть утверждено до принятия соответствующего решения Апелляционным органом.
Отсутствие Апелляционного органа фактически приводило к тому, что если проигравшая сторона не хочет выполнять решения, она подает апелляцию в несуществующий Апелляционный орган и тем самым блокирует утверждение решения Органом по разрешению спора и фактически избегает его исполнения.
К сожалению, до сих пор члены ВТО так и не определились с кандидатурами членов Апелляционного органа.
Хотя определенный свет в конце тоннеля появился после 12-й министерской конференции в ВТО, состоявшейся 12-17 июня 2022 года в Женеве. Министры стран-членов договорились продолжить плодотворные дискуссии по процедуре разрешения споров в ВТО, чтобы обеспечить функционирование системы в полном объеме до 2024 года. Очевидно, речь идет именно об избрании всех членов Апелляционного органа, чтобы дать ему второе дыхание.
Все члены ВТО понимали, что ожидать скорейшего разрешения кризиса с назначением членов Апелляционного органа не стоит, поэтому с середины 2019 года активно обсуждались различные альтернативы.
Надеяться, что все члены ВТО будут действовать добросовестно и не будут прибегать к апелляции, было бесполезно.
Именно поэтому одной из возможных альтернатив рассматривалась замена рассмотрения спора Апелляционным органом на рассмотрение арбитрами. Такая возможность предусмотрена статьей 25 Договоренности ВТО о правилах и процедурах урегулирования споров.
Однако такой арбитраж имеет несколько рисков, прежде всего связанных с тем, что арбитраж может быть применен только по взаимному согласию сторон. Кроме того, стороны спора должны согласовать процедуру избрания арбитров и самого проведения арбитража. В условиях активного спора это может быть сложно сделать опять же из-за возможных злоупотреблений сторон.
Именно поэтому ряд стран согласовали заранее отдельные двусторонние договоренности по применению арбитража вместо рассмотрения спора Апелляционным органом. Так, в июле 2019 года ЕС и Канада согласовали Соглашение о временном апелляционном арбитраже (Interim Appeal Arbitration Arrangement).
Подобное соглашение было также заключено между ЕС и Норвегией в октябре 2019 года. Указанные соглашения определяют порядок назначения арбитров и процедуру пересмотра спора, которая достаточно похожа на рассмотрение Апелляционным органом.
Кроме того, 30 апреля 2020 года между Австралией, Бразилией, Гватемалой, Конго, ЕС, Исландией, Канадой, Китаем, Колумбией, Коста-Рикой, Чили, Мексикой, Новой Зеландией, Норвегией, Пакистаном, Сингапуром, Швейцарией, Украиной и Уругой Многостороннее соглашение о временном апелляционном арбитраже.
Соглашение предусматривает договоренность членов ВТО, что в случае если Апелляционный орган и в дальнейшем не будет действовать, а спор нужно будет передать на рассмотрение к апелляции, то такая апелляция будет рассматриваться арбитрами. Договоренность также содержит проект арбитражного соглашения, регламентирует порядок назначения арбитров и т.д.
По состоянию на дату написания настоящей статьи в апелляционном порядке еще не рассматривались споры ни на основании упомянутых выше двусторонних арбитражных договоренностей, ни на основании многостороннего соглашения.
Спор Турция – Определенные меры, касающиеся производства, импорта и маркетинга фармацевтической продукции (DS583), интересен тем, что между Турцией и ЕС не было заключено заранее арбитражное соглашение о замене Апелляционного органа арбитрами.
Стороны сообщили Органу по разрешению споров о заключении арбитражного соглашения для апелляционного пересмотра решения группы экспертов только 22 марта 2022 года, а финальный отчет группы экспертов был доступен сторонам еще 11 ноября 2021 года.
В результате процедура апелляции выглядела так: получив финальный отчет группы экспертов, ЕС и Турция сразу приостановили работу группы экспертов и, соответственно, отчет не был распространен между членами ВТО.
22 марта 2022 г. стороны проинформировали Орган по разрешению споров, что они заключили арбитражное соглашение и передали спор на рассмотрение арбитров. Арбитры рассмотрели спор и 25 июля 2022 опубликовали свое решение по результатам рассмотрения.
Важно отметить, что фактически принятое решение состоит из двух частей: решения арбитров, содержащих выводы по пересмотренным положениям отчета группы экспертов, и отчету группы экспертов в части непросмотренных положений.
Этот прецедент чрезвычайно важен для всего международного сообщества. Он свидетельствует, что если члены ВТО действуют добросовестно и действительно настроены на разрешение торговых конфликтов, то отсутствие Апелляционного органа не помешает им.
Теперь есть практически апробированная альтернатива в виде арбитража, что позволит частично запустить систему разрешения споров ВТО еще до 2024 года, когда, надеемся, все-таки заработает в полную силу новоизбранный Апелляционный орган.
Альтернативная апелляция имеет важное значение уже сейчас, ведь «подвешенных» спорных вопросов между членами ВТО очень много.
Это прямо подтвердила последняя встреча Совета ВТО по торговле товарами, состоявшаяся 7-8 июля 2022 года.
В ходе встречи члены ВТО высказали рекордное количество проблемных вопросов, возникающих в международной торговле. Речь идет и о различных количественных ограничениях, и о технических барьерах в торговле, о санитарных и фитосанитарных мерах, тарифах, внутреннем налогообложении, антидемпинговых мерах, импортном лицензировании, экспортном контроле, субсидиях и т.д.
Очевидно, при отсутствии нормально работающей системы споров ВТО члены организации воздерживались от инициирования споров. А это будет стимулировать недобродетели к нарушению правил.
Похоже, этого сценария удастся избежать. При наличии положительных примеров апелляционных пересмотров количество торговых конфликтов, которые будут разрешены, а не «заморожены», будет расти.
Публикации в рубрике «Экспертна думка» не являются редакционными статьями и отражают исключительно точку зрения авторов