В дискуссиях о получении Украиной послевоенных репараций от России в основном говорится о том, как можно передать Украине арестованные по миру российские активы. Разработка механизмов для этого является задачей, для которой готового ответа в международном праве нет.
В то же время несколько без внимания остаются вопросы, решение которых необходимо для того, чтобы механизм выплат заработал.
Среди этих вопросов, например: кому будут выплачиваться репарации, из каких источников, а также как другие страны могут способствовать запуску репарационного процесса для Украины в будущем.
За этим, на первый взгляд, простым вопросом (ведь всем понятно, что Украине!) стоит сложная архитектура возмещения.
Ущерб, причиненный преступными действиями России и ее приспешников, очень разнообразный. Разрушения получили жилые застройки, государственное имущество, объекты инфраструктуры. Многие частные бизнесы разрушены, разграблены, несут косвенные убытки из-за фактической невозможности вести бизнес (минирование посевных площадей, блокирование портов и т.п.). И это уже не говоря о вреде жизни и здоровью тысяч украинцев, вреде экологии, вреде в результате депортации.
Репарации должны относиться ко всем этим категориям вреда.
При этом есть два подхода к заявлению прав на возмещение. Их можно условно назвать централизованным (когда само государство требует компенсацию за весь ущерб, причиненный на ее территории преступными действиями России и ее приспешников) и децентрализованным (когда каждый или некоторые из пострадавших самостоятельно пытаются взыскать компенсацию за причиненный им ущерб).
Пример централизованного подхода к выплате репараций – договоры о выплате компенсаций после Второй мировой войны, а также недавнее решение Международного суда ООН по ДР Конго против Уганды.
Пример децентрализованного механизма – комиссия по возмещению убытков между Кувейтом и Ираком, которая рассматривала индивидуальные заявки на компенсацию ущерба, причиненного вторжением Ирака в Кувейт.
Каждый из двух вариантов имеет свои существенные преимущества и недостатки.
Централизованный подход к выплате репараций
Во-первых, если только Россия добровольно не согласится компенсировать нанесенный своей агрессией ущерб (на что вряд ли сейчас можно рассчитывать), то доступных средств и активов РФ будет недостаточно для полной компенсации. Поэтому централизованный механизм позволит обеспечить более справедливое распределение имеющихся средств, например в определенной пропорции.
Во-вторых, этот механизм позволяет приоритизировать защиту тех, кто больше всего в этом нуждается. Может быть установлена очередность предоставления компенсаций. Например, средства могут быть приоритетно направлены на компенсацию гражданам, которые из-за авиаударов России потеряли дома, далее – на восстановление критической инфраструктуры, а уже потом – на компенсацию ущерба бизнесу.
В-третьих, этот механизм позволит использовать уже существующие механизмы международного разрешения споров. Речь идет об уже инициированном иске Украины в Международном суде ООН, в рамках которого будут заявляться и требования о компенсации ущерба. Использование уже имеющегося механизма позволяет избежать многих проблем, например, необходимость согласия государства-ответчика на юрисдикцию нового трибунала, вопросы суверенных юрисдикционных иммунитетов и т.д.
В-четвертых, механизма принудительного исполнения решения ТС ООН нет, как нет и надежды на то, что Россия его добровольно выполнит. Впрочем, наличие такого решения может стать достаточным основанием для многих стран, арестовавших суверенные активы России, чтобы передать их в счет выполнения этого решения.
Однако не следует идеализировать централизованный подход. Даже институционально развитое государство – это неповоротливая бюрократическая машина.
Вряд ли государство сможет защитить интересы всех пострадавших лучше, чем отдельные частные игроки.
Кроме того, ТС ООН имеет ограниченную способность подробно рассчитать размер ущерба. В результате может случиться так, что размер компенсации будет устанавливаться «на глаз» и будет значительно меньше реального нанесенного ущерба.
В конце концов, у западных партнеров Украины будут вполне обоснованы опасения по поводу передачи направления в госбюджет больших сумм компенсации из-за значительных коррупционных рисков.
Децентрализованный подход к выплате репараций
Речь идет о ситуации, когда каждый или некоторые из пострадавших частных лиц могут самостоятельно выдвигать свои требования.
Какое преимущество имеет этот подход? Это однозначно более высокая эффективность, по крайней мере, на уровне крупных бизнесов. Они смогут инвестировать больше времени, усилий и средств в должное обоснование своих убытков.
Более того, отдельный трибунал, который будет рассматривать конкретный случай, будет иметь более высокую способность адекватно оценить ущерб, чем всего 15 судей ТС ООН, которые будут одновременно рассматривать десятки тысяч таких случаев в рамках одного дела.
Впрочем, есть и сложность. Пока нет реалистичных механизмов для внедрения этого механизма. Их нужно создавать чуть ли не с нуля, преодолевая многочисленные преграды: юрисдикционные иммунитеты, отсутствие согласия России на создание каких-либо международных трибуналов, невозможность принять решение о создании таких трибуналов в Совете Безопасности ООН через вето России.
Четкое видение того, как объединить два подхода в стратегии Украины, позволит понять, над какими решениями следует работать.
Если цель централизованного подхода – разработать двусторонние механизмы, по которым бы страны могли передавать Украине конфискованные российские активы (пример Канады, описанный ниже), то для децентрализованного подхода цели будут другие (обойти иммунитет государства-агрессора, создать специальные трибуналы на основании многостороннего соглашения и т.д.). ).
Это важно не только для украинских государственных органов, в частности, дипломатов, но и для гражданского общества, практикующих юристов и академиков, которые адвокируют разработку необходимых механизмов в Украине и за рубежом.
Что объединяет оба подхода? Продолжительность.
Получение репараций – компенсации от России или за счет российского имущества – это игра в долгую, которая растянется на годы.
Получение средств на послевоенное восстановление (а уже сейчас Украина встретила беспрецедентную готовность западных партнеров поддерживать послевоенную страну финансово) не следует завязывать на получении репараций (разве что в достаточно креативных конструктах, как, например, уступка права требования компенсации от РФ в пользу того, кто будет предоставлять финансирование).
Репарации обычно выплачивались с согласия проигравшего государства, закрепленного, например, в мирном договоре, поэтому вопросы источников финансирования решались либо этим государством самостоятельно, либо при его активном участии. О мире с Россией пока речь не идет, плюс нет информации о том, что Украина вообще настаивает на включении этого сверхважного условия в свои требования в рамках переговорного процесса с РФ, что удивляет некоторых западных аналитиков.
Согласия России во исполнение решения ТС ООН по иску Украины, очевидно, не будет. А принуждать Россию к согласию выплачивать репарации в обмен на снятие, по крайней мере, части западных санкций может занять много времени, ведь есть примеры государств, живущих под санкциями десятилетиями и не желающих уступать.
Следовательно, необходимо рассмотреть другие варианты наполнения условного «репарационного фонда» без согласия РФ. Наиболее возможный – за счет российского имущества за пределами РФ.
Самое интересное из него – это $600 млрд резервов российского центробанка, примерно половина из которых заморожена из-за санкций. Кроме суверенного имущества есть и активы подсанкционных российских юридических и физических лиц, связанных с режимом Путина или войной против Украины.
Несмотря на громкие заявления некоторых украинских чиновников о том, что эти активы будут использованы для выплаты Украине репараций, добраться до первых и вторых пока невозможно.
Суверенные активы защищены иммунитетом, а несуверенные формально принадлежат подсанкционным лицам и готовых оснований для их конфискации и последующей передачи кому-либо нет.
Для этого нужно сделать новейшие национальные либо интернациональные механизмы.
Несколько государств уже ведут активную законотворческую работу по созданию такого механизма. Приведем несколько примеров.
Канада
1) Законопроект S-217 (Bill S-217) об изменении назначения замороженных активов (Frozen Assets Repurposing Act (FARA)).
Он призван защитить права временно перемещенных лиц, его внесли в Сенат Канады весной 2019 года. Действующее канадское законодательство позволяет замораживать активы иностранных чиновников, незаконные действия которых привели к вооруженным конфликтам, насилию или преследованиям и часто скрывают свое незаконно полученное состояние в других юрисдикциях, в том числе и в Канаде. Однако оно не позволяет использовать арестованное или замороженное имущество для пострадавших. Законопроект призван восполнить этот пробел.
Он устанавливает процедуру изъятия активов, которые были арестованы, заморожены или секвестированы в соответствии с рядом связанных законов. Если законопроект примут, канадские суды смогут изымать активы коррумпированных должностных лиц, незаконные действия которых привели к возникновению проблемы временного перемещения лиц.
Канада также сможет передать средства от продажи замороженных активов физическим и юридическим лицам, в том числе иностранному государству, в любой сумме, которую суд сочтет нужным, если, по мнению суда, средства будут использованы для целей, которые суд сочтет справедливыми и при соответствующих обстоятельствах, в том числе: (1) для помощи пострадавшим лицам, (2) для гуманитарных целей, направленных на помощь временно перемещенным лицам или (3) для помощи иностранному государству принимать беженцев.
Важно, что документ предусматривает ведение реестра замороженных активов и процедуру контроля использования средств.
Механизмы, которые может ввести этот законопроект, можно будет использовать в контексте Украины лишь частично, ведь они не позволят ни добраться до суверенных активов РФ, ни использовать несуверенные активы для возмещения большей части ущерба, нанесенного украинской экономике.
2) Законопроект С-19 (Bill C-19) о внесении некоторых положений в бюджет, поданных в Парламент 7 апреля 2022 года, и о других мерах (Act to implement certain provisions of budget tabled in Parliament on April 7, 2022 and other measures, короткое название Budget Implementation Act, 2022, No.1).
Он позволит правительству Канады по своему усмотрению принимать решения об аресте активов иностранных лиц и государств, в частности тех контролируемых ими опосредованно, а канадскому суду по представлению министров – принимать решения по их изъятию.
Средства от продажи этих активов будут аккумулироваться на специальном счете. Канадское правительство сможет по своему усмотрению выплачивать эти средства для следующих целей: восстановления иностранного государства, пострадавшего от существенного нарушения международного мира и безопасности; восстановление международного мира и безопасности; компенсации жертвам существенного нарушения международного мира и безопасности, грубого и систематического нарушения прав человека или актов значительной коррупции.
Законопроект не содержит никаких процедур распределения этих средств, но дает широкие дискреционные возможности канадскому правительству.
Для Украины это открывает двери до заключения межправительственного соглашения, согласно которому, например, канадское правительство сможет передать Киеву изъятые средства.
Особенности использования этих средств могут быть урегулированы таким соглашением. Поскольку это бюджетный законопроект, есть все шансы, что его примут быстро, а это безусловный плюс для Украины.
США
В марте 2022 года в Сенат США подали четыре законопроекта, которые в будущем могут повлиять на репарационный процесс для Украины. Эти проекты законов предусматривают различные возможности конфискации некоторых активов, находящихся под юрисдикцией США.
Они отличаются как в отношении имущества, которое может быть изъято, так и возможных целей использования средств, полученных от продажи изъятого имущества. Последнее существенно повлияет на то, кто сможет претендовать на получение этих средств: только Украина или другие государства, принимающие украинских беженцев, или другие европейские государства, если вдруг Россия вторгнется и на их территорию, или даже, как ни странно, россияне.
Только один из этих законопроектов более или менее активно проходит рассмотрение в парламенте США, хотя при этом его содержание было изменено таким образом, что он стал скорее рамочным рекомендательным документом, определяющим направления государственной политики американского правительства.
Он предусматривает возможность использовать средства от изъятого российского имущества на такие нужды Украины как послевоенное восстановление, гуманитарная помощь, вооружение ВСУ, поддержка беженцев.
Кроме этого, он предусматривает расходы на определенные ИТ-потребности и – самое удивительное – на гуманитарную помощь русскому народу и помощь в его развитии, в том числе программирование и отслеживание демократии и прав человека.
* * * * *
Война в Украине и вызовы, которые она бросила мировому сообществу, требуют от последнего концептуально новых решений, в том числе и по поводу российских репараций. Отсутствие должного наказания международного преступника может проложить ему дальнейший путь к другим нарушениям международного права, так что миру нужно действовать решительно и консолидированно.
Если подходы к конфискации такого имущества изменятся, это означает революцию в международном праве.
Принятие этих законодательных актов в США или Канаде может запустить волну изменений в национальном законодательстве других стран по аналогичной модели.
Эта волна сможет оказать существенное влияние на источники пополнения и размер «репарационного фонда» для Украины в будущем.
Она также изменит международные подходы по поводу конфискации имущества, находящегося в частной собственности людей, связанных с преступным путинским режимом.
Авторы: Елена Перепелинская, Сергей Уваров,
партнеры юридической фирмы INTEGRITES