Следит ли Украина за соблюдением конкурентной политики? Но способствует ли добросовестной конкуренции?
В этой сфере работает Антимонопольный комитет Украины (АМКУ), однако его работу часто критикуют, а потому подходы нуждаются в изменениях.
Среди основных проблем АМКУ, отмеченных международными экспертами, недостаточность полномочий, отсутствие достаточного финансирования, политическая зависимость – и все это при чрезвычайной важности этого органа для всей украинской экономики.
Антимонопольный комитет призвали реформировать еще со времен президентства Виктора Ющенко, но именно сейчас это дело имеет перспективы дойти до конца. Сейчас эта реформа приобретает особую актуальность, поскольку является одним из ключевых требований МВФ к украинской власти.
А вместе с тем реформа нужна и для процесса приближения законодательства Украины к праву ЕС.
Годами заявления о важности глубоких реформ звучали, кажется, отовсюду.
В частности, этот вопрос поднял на поверхность Соглашение об ассоциации с ЕС и в дальнейшем кандидатство в Евросоюзе. В 2008 и 2016 годах Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) публиковала отчеты о рекомендациях по развитию антимонопольного права в Украине, и до недавнего времени существенных изменений на горизонте не было.
Современная же фаза реформирования началась в 2020 году, после заключения меморандума с МВФ. Для соблюдения обязательств меморандума был зарегистрирован законопроект №2730. Он так никогда и не был проголосован, но все же прокладывал тропу для будущих перемен.
Год спустя, во время очередного обновления меморандума с МВФ, Украина в очередной раз обязалась реформировать Антимонопольный комитет. Для этого был разработан обновленный законопроект №5431, который мы предлагаем исследовать.
Проект №5431 получил смешанные комментарии от экспертной среды.
В частности, Национальное агентство по вопросам предотвращения коррупции (НАПК) заявило, что «проект закона содержит коррупциогенные факторы и требует доработки с учетом приведенных рекомендаций». Однако уже через три месяца после регистрации, в июле 2021 года, законопроект №5431 был принят за основу голосами «Слуги народа», «Доверия» и «За будущее».
В ноябре того же года был получен транш от МВФ и об этом законопроекте временно забыли. По состоянию на февраль 2022 года законопроект получил 1621 поправку, но 24.02.2022 повестка дня резко изменилась.
В следующий раз в законопроект вернулись уже в ноябре 2022 года. Из-за большого количества поправок его нужно было либо рассматривать с многочасовым обсуждением этих поправок, либо по консенсусу (когда большинство фракций и групп соглашаются на принятие законопроекта), либо по спецпроцедуре (когда рассмотрение поправок значительно сокращается).
Верховная Рада пытается избегать долгого обсуждения правок во время военного положения, особенно в разгар ракетного террора. Но, несмотря на это, единодушия среди парламентариев не было обнаружено. Аргументировали оппозиционеры это тем, что Антимонопольному комитету предоставят новые полномочия и он будет «кошмарить предприятия и полыхать бизнес».
Поэтому в Раде можно ожидать пылких прений относительно АМКУ и его будущего.
Но законопроект не понравился не только депутатам меньшинства.
Ассоциация юристов Украины отметила, что «законопроект требует существенной доработки и не может быть принят в такой редакции».
24 марта 2023 года президент и премьер-министр подписали и направили МВФ Письмо о намерениях и Меморандуме об экономической и финансовой политике, в котором снова пообещали реформу АМКУ. На этот раз обязательства уже были более конкретными, с установленными сроками проведения реформ.
Украинская сторона обязалась уже в сентябре этого года принять изменения для укрепления правовой базы АМКУ, чтобы она могла эффективно реализовывать свои возможности. А уже к концу декабря было обещано внести в парламент новый законопроект, который должен обеспечить институциональную независимость АМКУ и усовершенствовать процедуры назначения ключевых должностных лиц.
Учитывая, что Украине критически нужны средства, включая средства МВФ (на которые неформально ориентируются и другие западные доноры украинского бюджета), процесс реформирования АМКУ имеет реальные шансы сдвинуться с места. Важную роль в этом может (не) сыграть законопроект №5431.
Итак, возникает вопрос: как проект №5431 поможет АМКУ «эффективно реализовать свои возможности по содействию рыночной конкуренции и борьбе с монополистическими практиками»?
Законопроект вводит новые инструменты солидарной и субсидиарной ответственности.
Взыскание штрафа невозможно, если компания была доведена до банкротства или в случае недостаточности имущества. То есть группа компаний, в которую входит компания-нарушитель, избегает штрафа путем банкротства этой компании.
По новому законопроекту, однако, если компания-нарушитель входит в группу компаний, то недостача будет взиматься с группы.
Еще одно новшество – если правонарушение было совершено несколькими предприятиями из одной группы или если они могут получить от правонарушения выгоды, тогда штраф становится солидарным и уплатить его все вышеупомянутые компании.
Совершенствуется процедура освобождения от ответственности или так называемое Leniency.
Его суть состоит в том, что участник антиконкурентных согласованных действий может по собственной воле обратиться в АМКУ и начать сотрудничество с органом, предоставляя важные доказательства и информацию по делу. В ответ участник получает полное освобождение от ответственности, хотя и обязан компенсировать потерпевшим причиненный вред.
По действующему законодательству только первый заявитель получает увольнение, из-за чего существует очень большой риск при обращении в орган для других – они ничего не выиграют при обращении, а минусов от этого предостаточно.
Законопроект №5431 предлагает расширение процедуры и к следующим заявителям, с постепенным уменьшением штрафа для каждого следующего.
Авторы законопроекта считают это нововведение одним из важнейших. Именно благодаря этому инструменту можно достичь положительных результатов, таких как уменьшение нагрузки на АМКУ и большая результативность при расследовании дел.
Инструмент освобождения от ответственности распространен во многих странах, включая США и страны-члены Евросоюза. Следовательно, в случае одобрения закона АМКУ при расследовании не потребуется долго и трудно собирать доказательства, ведь с большой вероятностью орган сам получит все, что ему нужно.
Также вводится процедура урегулирования по делам, или Settlement.
Суть достаточно проста: уменьшение штрафа на 15% в обмен на признание вины. Обвиняемое лицо должно подать соответствующее заявление к оглашению предварительных выводов по делу.
Правом нельзя воспользоваться, если в течение последних пяти лет лицо уже несло ответственность за такое же правонарушение.
Обвиняемый и АМКУ заключают соглашение, в котором должно быть несколько условий (признание вины, предоставление доказательств, прекращение нарушений и уменьшение штрафа), но стороны могут договориться и о дополнительных условиях. Если в ходе договоренностей согласие не состоялось – уже предоставленные обвиняемой стороной объяснения не могут считаться признанием вины и являться доказательствами совершения правонарушения.
Следовательно, обвиняемому всегда есть смысл попытаться воспользоваться таким правом. Такое новшество, как и возможность освобождения от ответственности, уменьшит нагрузку на АМКУ и позволит подробнее и эффективнее работать в других направлениях.
Одним из важных аспектов усиления независимости АМКУ есть улучшение условий труда.
Благодаря таким изменениям, АМКУ может привлекать лучших специалистов антимонопольной сферы, а увеличение должностного оклада нивелирует большую часть коррупционных рисков.
Именно такие изменения и проводятся в последние годы: с 2020 по 2022 год средняя зарплата сотрудника АМКУ выросла более чем на 50% (с 15 000 до 23 000 гривен). И действительно, ситуацию изменит проект №5431, по которому должностной оклад специалиста вырастет до 64 416 гривен.
В целом, последние годы имели очень положительную динамику для всего АМКУ. Особенно контраст становится явным по сравнению с годами прошлыми: как отмечал отчет ОЭСР в 2016 году, «АМКУ является одним из худшего финансируемых государственных учреждений в Украине. В среднем работники за месяц зарабатывают менее 200 долларов США. Количество персонала недостаточно для выполнения задач АМКУ , объем которых постоянно растет.
Следует отметить: Министерство финансов не поддержало законопроект в первом чтении, ведь он был представлен с нарушением требований по расчетам влияния законопроекта на госбюджет.
Тем более что ко второму чтению законопроект изменился, хоть и в неожиданную сторону: должностные оклады увеличили вдвое почти для всех позиций, а для председателя и государственных уполномоченных – и вообще втрое. Источники покрытия таких расходов представлено не было – а значит, не понятно, как расходы можно компенсировать.
Поэтому имплементация всех этих положений будет возможна не раньше следующего года, когда будет составлен новый бюджет.
Одной из рекомендаций ОЭСР было увеличение полномочий Антимонопольного комитета.
Законопроект №5431 предлагает именно это – АМКУ получает больше возможностей в направлении проведения проверок и получения конфиденциальной информации.
Авторы законопроекта считают это позитивом, ведь это дает больше возможностей противодействовать правонарушениям.
но эти же положения депутаты меньшинства критикуют как чрезмерные.
НАПК в один голос с Главным юридическим управлением также обращают внимание на несвойство таких полномочий: решение суда необходимо для нарушения права на неприкосновенность жилья или права на тайну переписки и телефонных разговоров, однако АМКУ хотят наделить правом на это не считаться.
Также новым законопроектом предложена возможность для АМКУ самостоятельно выбирать дела для производств и выставлять приоритеты собственной деятельности. Такое изменение было неоднократно рекомендовано международными партнерами.
В то же время, НАПК считает, что механизмы, предложенные законопроектом, не имеют четких и прозрачных правил, что может быть источником коррупционных рисков.
Согласно действующему закону об Антимонопольном комитете Украины, существует норма двойного возмещения ущерба, нанесенного пострадавшим. То есть злоумышленник должен вернуть вдвое больше суммы, заработанной недобрым путем.
Такая система является общемировой нормой, а некоторые страны (например США) практикуют тройное возмещение.
В законопроекте №5431 вводится одинарное возмещение, и это изменение косвенным образом может отрицательно повлиять на эффективность всего законодательства.
Пострадавший, даже в случае выигрыша в суде, получит обратно только свои убытки, а учитывая расходы на представительство и судебные тяжбы – смысл подавать иск чуть не исчезает.
Похоже, что монополистам и злоумышленникам развязывают руки, ведь потерпевшим остается все меньше причин бороться за справедливость. Да, одинарное возмещение ущерба практикуется в ЕС, но там система более комплексная, с возмещением пострадавшему расходов на судебное представительство и пеню.
Независимость АМКУ остается под вопросом.
Пока судьба АМКУ чуть ли не полностью – в руках президента, и законопроект №5431 эту ситуацию вообще не меняет.
Хотя на нужду в обеспечении институциональной независимости обращали внимание ОЭСР и МВФ. Согласно Меморандуму, Украина обещает до конца года внести в Верховную Раду вторую часть реформы, которая должна обеспечить независимость АМКУ. Однако этот законопроект все еще может провалиться или на годы застрять в кабинетах парламента.
Еще одна проблема – существующая процедура назначения главы АМКУ не соответствует Конституции. Согласно Основному закону, главу АМКУ назначает Совет за представление премьер-министра. Однако по действующему закону «Об Антимонопольном комитете Украины» главу назначает и увольняет президент, и именно этому закону следует практика.
Именно этот вопрос является основой подлинной независимости комитета.
Законопроект №5431 предлагает лишь усиление зависимого органа, что может привести к выборочному применению норм (вознаграждение друзей и наказание врагов). Это проблемы, о которых упоминали экспертные органы и чего боялись депутаты меньшинства.
* * * * *
Реформа Антимонопольного комитета уже давно «своевременно». Первые рекомендации были предоставлены 15 лет назад, и только сейчас у них есть шанс быть воплощены в реальность.
Несовершенство инструментов борьбы с преступностью, недостаточные полномочия и недостаточное финансирование – все это исправляет №5431.
Законопроект предоставляет АМКУ новые инструменты для более эффективного противостояния монополиям: солидарная ответственность, Leniency, Settlement должны помочь налагать справедливые наказания, причем тратя меньше ресурсов. Более высокие зарплаты должны увеличить институциональную способность АМКУ.
Не все так просто с увеличением полномочий – их можно использовать как для борьбы с монополиями, так и для менее достойных целей. Одинарное возмещение тоже воспринимается двояко.
Но, возможно, главное то, чего в законопроекте нет – обеспечение политической независимости АМКУ.
А без нее даже самые лучшие инструменты могут использоваться не самым лучшим способом.
Сейчас именно МВФ актуализировал необходимость принятия законопроекта №5431.
Но реформа антимонопольного законодательства важна не только в связи с получением нового транша – эффективная борьба с монополиями необходима украинской экономике для создания здоровой рыночной среды и роста экономики.
Подготовлен группой авторов Лаборатории законодательных инициатив под руководством Александра Заславского.